《法学方法论》的笔记与思考六：法学中概念及体系的形成（阅读笔记-经济法学原理和案例教程）

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本文目录一览：

• 1、《法学方法论》的笔记与思考六：法学中概念及体系的形成
• 2、阅读笔记-经济法学原理和案例教程
• 3、刑法学讲义读书笔记4

《法学方法论》的笔记与思考六：法学中概念及体系的形成

《法学方法论》的笔记与思考六：法学中概念及体系的形成

一、引论

拉伦茨教授将法学中概念及体系的形成放在了最后论述，但并不意味着这两部分内容不重要。恰恰相反，这两部分是整个《法学方法论》的基础。如法学中的概念系构成法条的因子、也是构成整个法规整的底层基础。如法律的解释、适用，很大程度上是对法学中概念的阐述和界定。又如法条、法规整、法律解释，都包含了法律价值的判断。而法学中的概念或者价值系依照一定的逻辑形成的体系。

其中，对于法律概念，王泽鉴老师作这样的阐述：“如果将学习法律譬如“练功”，则法律概念，又如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩”。（ 参见王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，第7 页，北京大学出版社2009 年版。 ）笔者最近遇到的几起买卖合同质量纠纷的案件，涉及质量责任、质量异议期、检验期、质保期、异议期等基本概念的区分，常有困惑和混淆。

对于法律体系，对于法律体系，齐佩利乌斯教授作这样的阐述：“在一个有组织的法律共同体中，作为具有法律约束力的行为规整之基础的各种授权共同构成了一个有层次的权属体系。这一权属体系不仅对于分权有重要意义，它同样是建构一个合理的法秩序的支柱”。（参见【德】齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹，第5页，法律出版社2009年版。）

笔者最近处理的几起建设工程合同效力纠纷的案件，涉及合同法、建筑法、招投标法及相关配套法律规定的体系化梳理和内在价值的无矛盾思考。

对此，借由笔者亲身体验，来对拉伦茨教授的这部分论述作一个反思，可能将会有所收获。

二、《法学方法论》中法学中概念及体系的形成都说了什么？

1 、本部分的具体内容

拉伦茨在这本著作的最后一章，共47页，分为三个小节阐述。具体内容包括抽象概念式的体系、类型及类型系列、“内容的”体系。

在笔者看来，本章的安排存在如下逻辑上的问题：

（1）本章论述的内容更多的属于法学理论的内容，而非法学方法的内容。

（2）本章论述的内容作为整个法律解释、适用的基础，从逻辑顺序来讲，本章应安排在第二章之后，第三章之前。

（3）本章论述的内容主要有两个方面：外部概念体系和内部体系。拉伦茨教授特别将类型作为单独一章论述，但从逻辑上的归属来看，类型部分应归属于外部概念体系的一部分，纳入第一节。

2 、本部分展开的逻辑：区分形式与内容（价值）；区分概念与类型

认真阅读这部分内容，读者会发现两个层面的区分的存在：第一个层面，区分形式与内容（价值）；第二个层面，区分概念与类型。

上述区分实际上系建立在法律可以通过现代科学方法实现概念化、体系化，同时法律还饱含正义价值的基础上。法律作为人类治理工具的理性存在，一方面经过十八、十九世纪的学术性改革，法律通过精确的概念、缜密的逻辑，已经实现了高度的形式化；另一方面，通过立法者价值的表达、过往人类价值观的转化、通过不断赋予法规范新的内容，法规范逐渐成为人类价值的载体。

三、外部体系、内部体系与律师实务

（一）外部体系与律师实务

1、对寻找法条、法规整的意义

在“法条理论”一文中，笔者论述法律的适用，不再是“一个案件一个法条”，而是“一个案件多个法条，且法条相互联络形成规整”。故律师在办理案件时，如何寻找法条、建构规整，需要借助于外部体系。如在一起买卖合同纠纷中关于产品质量问题，不仅需要找寻《合同法》关于买卖合同的规定，还需要找寻《产品质量法》关于产品责任的规定、《消费者权益保护法》关于产品质量的规定、相应行业规范规定的产品质量要求等。

2、对法律解释、法官造法的意义

在“法律解释与法官造法”一文中，笔者论述的“体系解释”方法、“类推解释”方法，均需要借助于外在体系的思考方法。如针对公司要求股东返还财务账簿的请求权是否适用诉讼时效，通过对《民法总则》第196条作反对解释，则将会得出否定解释。

（二）内部体系与律师实务

由法律原则构成的内部体系，承担着显示并表达规范评价的基本任务。在律师实务中，法律原则可以直接作为法律规范适用，如《民法总则》第153条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。但更多的法律原则需要进一步具体化之后方可以适用。如《民法总则》第7条规定的诚实信用原则。

（三）类型化与律师实务

以根本违约为例。现行《合同法》第94条规定的系合同法定解除的情况，其中列举了4中解除情况，第5项属于兜底性规定。对此，通过查阅该条的规定，其实际上采用的系只有在根本违约的情况下才能解除合同的立法。那么，何为根本违约？对此，立法并没有明确规定，理论上也没有对该概念的统一界定。实际上，无论在理论，还是在实务中，该概念均属于最高层次的类型化概念，借助于更为具体的类型描述，进而判断当事人是否具备了法定解除的情况。如不可抗力致使合同目的无法实现；拒绝履约；经催告无法履约；迟延履行导致目的无法实现。针对第五项的其他情况，需要考虑合同目的可否实现、违约的严重情况、当事人的合同基础是否丧失等因素确定。

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阅读笔记-经济法学原理和案例教程

今日任务：第一章-经济法基本理论

随着市场经济的发展，经济生活中出现一些奇怪的现象。美国制定对垄断企业限制的谢尔曼法；亚洲金融危机期间，香港政府98年下场干预；食品安全问题引发的立法。

这些法律现象属于民法或者行政法调整的领域吗？这些法律现象有什么共同的特点？

经济法是什么？要想解答是什么，就必须解答经济法的研究对象是什么？

有四种学说：1、国家干预说（国家需要干预的社会经济关系；协调经济运行过程中发生的经济关系）2、管理经营说（经济管理关系和经营协作关系）3、市场调节和宏观调控关联耦合说（促进和稳定二者耦合为目的。）4、社会公共利益说（调整以社会公共性为根本特征的经济管理关系；调整具有社会性的经济关系）

其中第三种耦合说被采纳。

耦合说有社会性和管理性两种特征。社会性是指社会单元的自身利益以及与外部产生交往的社会利益；管理性是指从管理的角度来衡量经济关系。

耦合说中的两类关系是指市场规制关系和宏观调控关系。市场规制就是国家对市场参与主体和监管主体的管理；宏观调控是国家对国民经济和社会发展的的调控。

经济法的特征有五点：1、经济性：和经济有关。2、社会本位：以社会为本位，维护社会整体利益。3、国家适度干预性。4、综合性：经济关系的复杂多样使得经济法调整的综合。5、公法私法的耦合性：公权力对私法领域的干涉。

Q：经济法和民法的区别？

Q：经济法和行政法的区别？

经济法的体系：1、二元结构：宏观调控法和市场规制法。2、三元结构：市场规制、国家投资经营和国家引导促进。3、四元结构：企业组织管理法、市场管理法、宏观调控法和社会保障法。

经济法的理念有四点：1、以消费者为本（应当给予消费者优先特殊的保护）。2、社会整体利益优先。3、实质公平（公平与效率的二元对立中，公平处于优先地位）。4、平衡和协调。

经济法的三大基本原则：1、社会本位原则 2、平衡协调原则 3、责权利效相统一原则 （与行政法区别最大的地方）

！！！！

明天去见经济法的导师，不知道什么情况，祝我好运吧。

刑法学讲义读书笔记4

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刑法的时间效力，对未来的合理预期是所有生物存活的基本条件，作为万物之灵的人类更是需要合理预期，法律必须保障人们的这种需要，让人面疫恐惧，因此禁止溯及即往是对权力的基本约束。法律的适用范围不仅包括空间范围，还包括时间范围刑法的时间效率及刑法在何时生效在何时失效，以及对其生效前的行为有无追诉的效力。看到这段话之后，想到了开封淮河医院错换28年的案例，除了关注案件的判别之外，我更想思考的是 诸如狸猫换太子的事件。两个孩子抱错已成事实，那么到底我们是追究主观犯错还是客观犯错？已经没有太大的意义。都弥补不了两个孩子这28年的人生以及对两个家庭所带来的伤害。我们要思考的是怎么样在在现代的医疗中，孩子出生后没有特殊情况都和母亲待在一起，已经大大减少了此类事情的发生。我的孩子在出生后因为缺氧，就在新生儿保温箱里待了一个星期。当时我也思考过是否会有报错的现象。但是什么也没有发生。我想在判决此类案件时，除了弥补当事人的错误之外，医疗机构更多思考的是如何在今后的工作中避免此类事情的再次发生。

思考题，2013年加行贿，600万行贿时的司法解释，确定行贿情节特别严重的标准为100万，2016年新的司法解释确定行贿情节特别严重的标准为500万，如果行为人2017年被抓，应当适用何时的司法解释？我的理解是应该是用2016年的司法解释。

当看到路人处于危难之中，你只需简单的是医援手，就可以救起一名，但是却冷漠地走开了，最后路人死亡按照现行刑法的规定，路人并无法律上的救助义务，因此不构成犯罪，但是是否需要在立法上规定见死不救罪以匡扶摇摇欲坠的道德秩序呢？我老师说，在当前的社会背景下，法律所能做的只能是尽量减少善行人的后顾之忧鼓励，而不是强迫见义勇为。那我不是很支持见死不救罪。不过可以要求公民在一些遇到恶性刑事案件的时候，必须要履行一定的救助义务。至少应该报警，如果无动于衷就可能构成犯罪，但这种犯罪应该属于轻罪。

刑法中的因果关系，危害行为会引起危害，结果刑法中的因果关系就是指两者之间合乎规律的引起与被引起的联系。原本在我的认知当中是凡事皆有因果。但是书中却说我们无从得知因果之间的关系，只能得知某些事物总是会连接在一起，而这些事物在过去的经验里又是从不曾分开过的，我们并不能看透连结这些事物背后的理性，为何我们只能观察到这些事物的本身，而且发现这些事物总是透着一种经常的连接，而被我们在想象中归类。这是英国哲学家休谟所说。他认为人类根本没有能力去把握因果关系。因为在因果关系的判断中，经常会出现多因一果的现象。

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